背景

自发生新冠肺炎疫情以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发公共卫生事件一级响应；多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知。

可以预见，此次突发的“新冠肺炎”疫情（包括政府和有关部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施）必然会对当前大量的民商事合同的履行造成严重阻碍。

一、新冠肺炎是否构成“不可抗力”

1.新冠肺炎的法律性质

2020年1月31日世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。

全国人大常委会法制工作委员会发言人，10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。

臧铁伟答：

当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

2.“不可抗力”的认定

1)“不可抗力”的认定规则

a)合同约定根据意思自治原则，若双方在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力就有了合同依据，任何一方均可以主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事件。若合同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，

b)法律依据根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，从目前的情况来看，“新冠肺炎”疫情（基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定不可抗力事件。

然而，尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但其在具体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。

c)司法实践根据最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被认定为“不可抗力”，而在其它部分案件中则被认定为情势变更。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

参考上述最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“新冠肺炎”疫情本身即可以被认定为不可抗力，但其在具体合同关系中存在被法院认定为情势变更的可能性。

2)具体合同关系项下“不可抗力”的认定

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由，需要就不同的合同类型分别作具体分析。结合最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作了简要分析：

a)商业物业租赁合同在商业物业租赁关系中，出租人的主要合同义务为向承租人提供物业用于经营目的使用，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费。对于因疫情原因导致承租人停止营业产生租金损失的情况，承租人是否可以主张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各地法院有不同的判决。

《山西省长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫情属于订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，因承租人在不可抗力期间没有经营收入，依法应免除承租人在此期间的租金。

b)建设工程施工合同疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期延误。，倘若因政府部门发布行政命令要求停工而导致建设工期延误的，应属于建设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。

c)服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合同等。倘若疫情影响严重或受到政府管控而导致合同不能履行的，应属于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情形。

3.“不可抗力”适用的例外

“不可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。

因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况，一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用。

此外，《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。

二、本次疫情构成“不可抗力”免责事由后的法律后果

根据《民法总则》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根据该条规定，不可抗力属于法定的免责事由，即因不可抗力导致合同不能履行的，则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不能履行，可以进一步细分为合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合同不能履行类型会导致不同的法律后果，如合同的变更或者合同解除。

根据《合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分免责两种方式，即根据“不可抗力”对合同履行的影响，在“不可抗力”影响的范围内免除责任，而非一概全部免责。如果损害的发生除“不可抗力”外，也有债务人的原因，债务人也应承担相应部分的责任，即部分免责。

三、“不可抗力”条款的具体适用

如前所述，在主张“不可抗力”作为免责事由时，合同当事人需要举证其已经依法履行了通知义务，并在合理期限内向合同相对方提供了相关证明。

根据前述规定，因“不可抗力”而不能履行合同的一方，应当及时通知合同相对方，以减轻可能给对方造成的损失。在通知形式及期限上，倘若合同中有进一步明确约定，应按照合同约定的方式通知对方，否则，违约方可能无法免责。

在提供证明这一要求上，虽然本次疫情已为众所周知的突发公共卫生事件，但因各地政府控制疫情所采取的一系列行政措施或指令程度及范围有所不同，如发布的“延迟复工指令”、“停工停产通知”或“封城、封路等行政措施”等对合同履行的影响程度也会有所不同，企业仍需注意收集并保存相应的证明文件。

如国际贸易合同受疫情影响而无法履行的，企业可以向中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）申请出具不可抗力证明，通过中国贸促会商事认证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。贸促会作为独立的第三方，出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，在域外具有强大的执行力并且在实践中得到广范应用和充分证明，符合国际贸易惯例。

四、企业应该采取哪些措施

1、尽快对企业正在履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务；

2、对履行可能受到影响的合同，进一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包括“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列明，相关条款是否明确排除了不可抗力条款的适用；

3、倘若受到此次疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务，并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文件；

4、倘若受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，或延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的，企业可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书（邮件形式亦可，若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、此次疫情导致企业无法按约履行合同且此次疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说明，并提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；

5、企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。