一、职务行为的判定

　　在司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题。由于法律规定，如果当事人的行为系职务行为时，其后果由法人承担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的承担问题。因此，对于当事人“职务行为”的认定相当重要。

　　职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。

　　判断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：

　　1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；

　　2、行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；

　　3、行为人的行为是否以经营者的名义或身份实施；

　　4、行为人的行为与职务是否有内在的联系。

　　那么，到底如何来区分“职务行为”与“非职务行为”呢？这主要应从行为人在法人中的地位来区分：

　　（一）、法定代表人的职务代表行为：

　　《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。

　　鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。区分法定代表人是职务行为还是个人行为，一般来说可从以上几个方面进行认定：

　　1、法定代表人以谁的名义实施行为；

　　2、法定代表人的行为是否经过机构授权；

　　3、法定代表人的行为是否超出了机构的授权；

　　4、法定代表人行为所产生的利益归属谁享有。

　　综合上述几个方面，主要还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只要是以法人的名义从事的民事行为，就应当认定为职务行为,如果相对方希望和法定代表人个人发生关系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二）、其他工作人员的职务代理行为：

　　法人工作人员的职务行为可分为内部行为和外部行为，内部行为主要包括公司日常管理和运行的行为，外部行为是指与法人相对人进行交易和交往的行为，主要表现为与相对人磋商、签订及履行合同等行为。其他人员代表法人从事职务代理行为，必须依法人的授权，与相对交易人发生的法律关系才由法人承担后果。当然，职务代理行为与普通的代理行为并不相同，这主要表现在相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，因代理人与法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。

　　《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此可见，《中华人民共和国民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种，而且对职务行为的认定更加宽泛，毕竟要求职务代理行为在职权范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。

　　最高人民法院在四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程（三）、非法人授权的个人行为：

　　无论是职务行为还是代理行为，其法律后果均由法人承担。但现实生活中也存在着无权代理的情形，如果行为人的行为得不到法人的追认，那么由此产生的法律后果只能由行为人个人承担。但是，就法律的立法本意来讲，还是要最大限度地保护善意相对人的合法利益，规定了“表见代理制度”，表见代理的代理人所实施的行为也属职务行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表见代理的类型主要包括：

　　1、授权表示型：本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为;本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行活动。

　　2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限制却未在委托授权书中显现，或者本人先予授权后又加以限制，但代理人仍按原来授权从事活动，相对人对此并不知情;本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权。

　　3、权限延续型:代理期间届满或代理事务完成后的代理；本人撤回委托后的代理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原则的适用条件

　　1、由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持。

　　2、是否属于情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。

　　3、情势变更原则适用的前提是存在合同成立后客观情况发生变化的情形，当事人对合同履行有预判的，应为正常商业风险。

　　4、在合同履行过程中发生的客观情况变化，当事人对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响已经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，当事人一方再行主张适用情势变更原则的，不予支持。

　　5、因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交易价格明知，对交易中的实际付出有明确的预期，不存在无法预见之情形，不能主张适用情势变更原则。继续履行合同是否显失公平并不能简单以合同签订时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较。

　　7、合同签订背景发生变化，但当事人在诉前未协商变更或者解除合同，且双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼中主张依据情势变更原则要求解除合同的，不予支持。

　　8、合同已经对的市场风险承担条款作出约定，说明双方当事人已预见到市场风险，履行过程中出现的变化，属于正常的商业风险，不适用情势变更原则。

　　9、要慎重适用情势变更原则，要将当事人对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。

　　三、关于给付诉讼的九个实务问题

　　给付诉讼是当事人请求被告履行一定公法义务的诉讼，其前提是行政机关具有法律明确规定的职责和义务，其拒绝履行、拖延履行违反了法律的规定或其自身职权的要求，此时，原告可诉请人民法院判令被告履行；法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。

　　1、法定职责是指法律明确规定的、直接解决行政管理相对人诉求的职责，不包括上级行政机关对下级行政机关、本级人民政府对所属工作部门的层级监督、协调等内部管理职责。

　　2、法定职责是指对特定的行政相对人承担具体的作为义务，被告没有履行相关义务，从而造成该行政相对人人身、财产损害的情形，而不是抽象、普遍意义上的法定职责。

　　3、履职诉讼中应当恪守职责法定要求，请求行政机关履行法定职责必须以该行政机关具有法定职责为前提。

　　4、请求履行法定职责之诉中，请求行政机关作出的只能是具有外部效力的调整。

　　5、起诉要求被告履行法定职责，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权益、行政机关具有相关法定职责。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。提起不履行法定职责诉讼，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的法定职责义务。不能初步证明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有管辖权的行政机关提出”是提起履行法定职责之诉应当具备的条件。

　　7、给付请求权不仅限于法律文件的规定，并且提起给付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容，请求金钱给付的金额须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由提起一个履行法定职责之诉实现其权利要求。提起给付之诉也应遵守期限规定，如果期限届满同样也会丧失诉权。

　　8、被告明显不具有法定职责的不作为之诉可迳行裁定驳回起诉。提起履行职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责。原告是否具有请求权基础、被告是否具有相应的法定职责，固然可以在实体审理中查明，但在事实情况和法律状况非常明显的情况下，亦可以迳行裁定驳回起诉，没有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实体法上请求权基础的申请而使一个明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责之诉应当结合“裁判时机”决定判决内容。所谓裁判时机成熟，意味着作出这样一个具体的、全面满足原告诉讼请求的判决所依赖的所有事实和法律上的前提都已具备。如果“案件事证尚未臻明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于裁判时机不成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电子数据属于“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”范畴

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第2款、第3款：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”可知，电子数据在日常生活中具体表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。具体到民间借贷纠纷案件中，作为证明借贷关系存在的电子数据则集中表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息以及存储在电子介质中的录音资料和影像资料。由于电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌，可长期无损保存，随时反复重现。相对于物证易因周围环境的改变而改变属性，书证易损毁和出现笔误，证人证言易被误传、误导、误记或带有主观性，电子数据则更具客观性和稳定性。但必须注意的是电子数据具有易破坏性。电子数据使用电磁介质，储存的数据修改简单且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供电系统和网络出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚至销毁，难以事后追踪和复原。

　　因此，根据电子数据容易被篡改的特性，人民法院在审查电子数据时应该把电子数据的真实性尤其是其是否被篡改作为审核重点。当然与前面关于视听资料的论述一样，只要当事人提供了证明借贷关系存在的电子数据，就可被视为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录。

　　(1)文字微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字以及公众微信号发布的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。

　　(2)图片微信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情，图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章中去理解，通常不同的使用者所表达的意思均不同，有时可能不存在任何意义，办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证。

　　(3)语音微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的语音以及公众微信号发布的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能，通过发送语音的方式代替文字编辑，交流更加便捷。与文字微信记录相比，一个是存在形式上不一样，另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。

　　(4)视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的，在办理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。